一、投资基金概述

　　（一）投资基金的定义和特征

　　投资基金是通过发售基金份额募集资金形成独立财产，由基金管理人管理、基金托管人托管，以资产组合方式进行投资，基金份额持有人按其所持份额享受收益和承担风险的投资组织。根据这一定义，在我国经济生活中早就存在的政府建设基金、社会公益基金，都不属于投资基金。

　　投资基金一般说来有以下三个显著特征：

　　1.专家理财。基金财产须交由专业性较强的基金管理机构投资运作，这些机构具有专门的理财专家和市场分析人员，他们专门对国内外经济形势、各个行业甚至某一公司的运营状况和潜力，进行科学系统的分析，并在此基础上作出投资决策。因此相对于个人投资者来说，更能把握市场的脉搏，从而赢得较高收益。

　　2.组合投资，分散风险。从短期来看，基金投资体现了“鸡蛋不放在一个篮子里”的现代投资理念，它的投资要遵循一定的组合和限制。如证券投资基金，它一般要同时买十种以上、甚至几十种不同的股票，假设其中一半亏了，而另外的一半则赚到了钱，这样一平均下来，总体上不会有大的输嬴。而从长期来看，投资基金有总的平衡问题。由于市场行情此涨彼落，投资基金短期内可能有赚有亏，但从较长时间考察，随着经济的发展，投资基金大体上是盈利的。国外实践证明，投资基金的风险介于银行存款和买卖股票之间，适合那些不想将资金存在银行又害怕股市风险的中小投资者。

　　3.基金财产具有独立性。基金财产的独立性意义非常重大，这也是投资基金制度的一个重要特征，主要目的是为了保证基金财产的安全和独立运作，保护投资者的合法利益。通常情况下，基金财产的独立性体现在以下几个方面：一是基金财产虽然由基金管理人管理，但基金财产在基金托管人手中，基金管理人并未实际掌握基金财产，也没有权利从基金托管人手中取走基金财产。同时，基金托管人虽然掌握基金财产，但并不能具体进行投资运用；二是基金财产独立于基金管理人、基金托管人的自有财产，不得归入基金管理人、基金托管人的自有财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行终止清算的，基金财产不属于其清算财产；三是基金的债权与不属于基金的债务不得相互抵销，不同基金的债权债务不得相互抵销；四是非因基金本身承担的债务，债权人不得对基金财产主张强制执行；五是基金托管人对其托管的不同基金应当分别设置账户，确保每只基金的完整与独立。

　　（二）投资基金的分类

　　投资基金根据不同的分类方法，可以分为不同的类型：

　　1.根据组织形式的不同，投资基金可以分为信托制基金、公司制基金和有限合伙制基金等。信托制基金依据基金合同设立，基金份额持有人、基金管理人和基金托管人等当事人的权利、义务依法由基金合同约定。信托制基金的特点是必须有人履行受托职责，对基金投资者负责。各国对此规定不一：有的由基金托管人担任，有的由基金管理人担任，有的在基金管理人、基金托管人外单独设立受托人，有的由基金管理人、基金托管人共同履行。

　　公司制基金则依据基金章程设立，基金持有人、基金董事会的权利、义务依法由基金章程规定。基金董事会代表基金持有人委任基金管理人和基金托管人，并依法由委托合同确定各方权利、义务。公司制基金的董事会，相当于信托制基金中履行受托职能的人，对基金投资者负责，并负责监督基金管理人和基金托管人。目前，国内对于公司制基金的认识，还不尽一致，主要在于公司制基金和公司法的关系问题。

　　有限合伙制基金依据合伙协议设立，相关当事人之间的权利义务关系由合伙协议确定。基金成立后，通常交由合伙事务执行人管理，它的优点是普通合伙人必须承担无限责任。这种基金的组织形式目前在美国发展很快，在创业投资方面得到了广泛应用。在我国，法律尚未规定，有关方面正在研究之中。

　　2.根据运作方式的不同，投资基金可以分为封闭式基金和开放式基金等。一般来说，封闭式基金的持有人在基金存续期内，可以在规定的场所转让其所持基金份额，但不得请求基金管理人赎回。而开放式基金的持有人则可以依据基金份额的资产净值，在规定的时间和场所申购或者赎回其所持基金份额。

　　例如，我国第一个开放式基金是华安基金管理公司于2001年推出的“华安创新”开放式基金，它的总规模为50亿基金份额（每基金份额面值为人民币1元），其中30亿面向个人投资者销售，交通银行为其基金托管人和代理销售人。该基金在13个城市同时发行，采取“总量控制、限额发号、领号预约、凭号认购”的方法，基金发行的头3个月内不受理赎回。发行时间从2001年9月11日到18日，个人认购的最低额为1万元，超过部分必须是1万元的整数倍，最高限额为30万元。

　　3.根据投资对象不同，投资基金可以分为证券投资基金和实业投资基金。证券投资基金的投资对象，主要是流动性强、变现性好的股票、国债、企业债券等有价证券。实业投资基金的投资对象，主要是实业，包括高新技术产业、传统产业、基础设施、房地产业等。产业投资基金、创业投资基金或称风险投资基金，都属于实业投资基金。2002年8月全国人大财经委员会向全国人大常委会提交的是证券投资基金法草案。有关实业投资基金的法律制定，目前仍处于研究阶段。

　　4.根据募集方式的不同，投资基金可以分为公募基金和私募基金。公募基金可以向社会公众公开发布信息并募集资金，而私募基金则只能在有限范围内向特定对象募集资金。两者的界限，从人数上看，私募基金一般不得超过一定人数，如100人或100人以下。证券投资基金主要采取公募方式，实业投资基金主要采取私募方式。

　　（三）投资基金当事人

　　投资基金当事人包含基金管理人、基金托管人和基金份额持有人。

　　1.基金管理人。基金管理人是指具体对基金财产进行投资运作的机构。它主要由基金管理公司担任，但也可由资产管理机构、信托机构等担任。其主要职责是负责基金的设立、募集、投资与管理，进行基金会计核算，确定基金收益分配方案，以及办理由其负责的有关信息披露事项等。

　　2.基金托管人。基金托管人是指依法保管基金财产的机构。它主要由取得基金托管资格的商业银行担任，在实行混业经营的国家，它也可以由资产管理机构或者信托机构等担任。其主要职责是负责安全保管基金资产，执行基金管理人的指令，监督基金管理人的投资运作，以及办理由其负责的有关信息披露事项等。


　　3.基金份额持有人。基金份额持有人就是基金的投资者。投资者购买了基金份额，便成为基金份额持有人。他们的义务主要是在申购基金份额时足额支付认购款项；同时享有以下权利：一是赎回或者转让持有的基金份额；二是分享基金收益；三是向基金管理机构查询有关资料，如公开说明书、财务报告等信息资料；四是通过基金份额持有人大会参与一些涉及切身利益的重大问题的决策，并行使表决权。这种大会不同于公司的股东大会，它并不定期而是根据实际需要召开，召开可以采用现场方式，也可以采用通讯方式，基金份额持有人还可以委托代表行使表决权。

　　可以用下面这张简图来说明信托制证券投资基金当事人之间的关系：（注：简图见文末）

　　二、国外有关投资基金的立法

　　投资基金起源于英国。它是在金融信托的基础上发展起来的。19世纪，英国出现了最早形态的投资基金，即由政府出面组成投资公司，集中众多中小投资者的资金，委托具有专门知识的理财能手代为投资。1868年英国组建的“海外和殖民地政府信托”（foreign and colonial government trust），是世界上第一家较为正式的投资基金。1921年4月，美国组建了国内第一个投资基金，即美国国际证券信托基金（the international securities trust of america）。在随后的几十年里，投资基金成为美国发展最迅速的一种投资工具。1940年，美国仅有投资基金68只，总资产为4.48亿美元。1978年，发展到500只，总资产580亿美元，期间增长了130倍。其后，美国投资基金业抓住当时在金融业中实施利率管制的机遇，又有了新的发展，1987年底基金总资产为7699亿美元，1997年底达44000多亿美元。截至2000年年底，美国投资基金共7791只。其中资本市场基金6746只，货币市场基金1045只，资产总额近7万亿美元。有基金管理公司434家，基金投资者达8280万人次。据了解，目前全球各类投资基金资产总额已达数十万亿美元。其中开放式基金资产近11万亿美元，美国约占66％，其余依次是法国、意大利、日本、英国和我国香港地区等。随着全球资本市场的不断发展，目前投资基金以其专业化管理和分散投资等诸多优点，受到各国投资者的普遍青睐，成为当代国际金融市场变化最突出的特征之一，也成为国际资本流动的重要渠道和发展中国家与地区吸收外资的一种有效形式。

　　伴随投资基金的产生与发展，各国相继在投资基金方面进行了立法。

　　英国的投资基金一开始采用的是信托形态，也就是今天我们常说的“单位信托”，它主要遵循英国信托方面的有关法律规定。1879年，英国颁布了《股份有限公司法》，在原有信托制基金的基础上，开始出现了公司制基金，这种公司制基金的经营方式和一般公司差不多，不同之处在于它不是实体，不从事一般企业的生产经营活动，而只投资于证券类和其他流通性强的金融产品。此外，英国在投资基金方面的立法还有：1939年颁布、1958年修订的《防止诈骗（投资）法》，1944年颁布的《投资业务管理法》，1986年颁布、1990年修改的《金融服务法》，1991年颁布的《金融服务受管计划法》以及1995年颁布的《证券公募管理条例》等。

　　美国的投资基金立法是伴随问题的出现而进行的。1929年以前，美国政府对投资基金业基本未实施监管，经济危机的出现使美国股市暴跌，同时也使许多基金管理机构破产倒闭。为此，美国政府为保护投资者的利益，加强了对金融市场的监督管理，并制定了一系列法律、法规，1933年颁布了《证券法》，1934年颁布了《证券交易法》。1940年颁布的《投资公司法》和《投资顾问法》，专门对投资基金进行了规范，从而保证了投资基金业的平稳发展。此外，美国规范投资基金活动的法律还有1990年颁布的《证券投资者保护法》、《证券保密实施细则》和州一级的证券法等。

　　从述情况可以看出，投资基金源于英美法系国家，并在英美法系国家得到运用和发展。大陆法系国家对投资基金制度的引入和运用，当以日本为代表。20世纪30年代，日本从英国引进投资基金制度，当时由于战争没有得到很好的发展。1951年，日本颁布了《证券投资信托法》，奠定了投资基金发展的基础。根据这部法律，日本投资基金采用的是信托制，它属于一种信托业务。直到2000年，日本才对该法进行修改，增加规定允许设立公司制基金。此外，日本在投资基金方面的立法还有：1948年颁布的《证券交易法》，1966年颁布的《关于基金制度的改革纲要》，1986年颁布的《证券投资顾问业管理法》，以及1994年颁布的《关于投资信托制度改革的纲要》等。

　　德国的投资基金业起步于20世纪中期。按受益凭证发行对象的不同，德国的投资基金可以分为公募基金和专项基金。截至2000年6月底，德国共有公募基金1625只，专项基金4984只，基金总额达9220亿欧元。德国投资基金业具有以下特点：一是基金管理机构的股东一般为银行或者保险公司；二是基金市场由几家大银行控制，集中化程度较高；三是基金发售通常委托银行办理；四是每年向基金持有人分配一次收益。德国投资基金方面的法律、法规主要是1957年颁布的《资本投资公司法》和《涉外投资公司投资法》，并在1970年进行了修订。《资本投资公司法》对基金管理机构的资格、基金投资组合、发行规模和税收等方面作了规定和限制。

　　三、我国证券投资基金业现状及其立法

　　目前我国的投资基金业处于起步阶段，而且限于证券投资基金。至于实业投资基金，规范的实业投资基金还没有成立。目前虽有一些投资公司在从事产业投资或创业投资（风险投资），但它们还称不上真正意义上的投资基金。

　　（一）我国证券投资基金业的现状以证券投资基金来说，1998年3月，我国的证券投资基金试点工作正式启动。经四年发展，我国的证券投资基金市场已初具规模。截至2002年6月30日，共批准设立了18家基金管理公司，批准了5家银行的托管业务资格，已上市交易的证券投资基金共56只，基金资产总规模为936亿元，约占我国股市总值的2％和流通市值的6％（按2001年底的市值计算），证券投资基金的持有人约为337万。

　　证券投资基金试点工作开展以来，基金的规模虽然以较高的速度增长，已由1998年试点之初的40亿元，增加到目前的936亿元，增长了23倍多。但投资基金在证券市场中的比例仍较低，与成熟市场相比，差距很大，难以充分发挥其促进证券市场健康发展和引导投资等方面的积极作用。同时，由于投资基金的发展时间短，基金管理公司的管理水平有待提高，以及一些限制性规定等制约了基金品种的创新。基金品种单一，不能满足投资者多元化的投资需求，影响了投资基金的普及和市场规模的扩大。

　　目前，在我国金融市场上，与8万多亿元的居民储蓄相比，直接融资（股票、债券）的比例较低，投资基金的规模就更小。我国发展证券投资基金能为市场提供新的金融工具，促进居民金融资产结构的改善和储蓄向投资的转化，提高直接融资比例。投资基金是一种不同于银行存款、国债和保险的金融工具，它兼顾收益性和流动性，能分享国民经济及股票市场长期增长所带来的收益，并通过组合化管理，分散投资风险。同时，发展证券投资基金有利于培育机构投资者，促进证券市场的健康发展。投资基金资金规模比较大、投资时间长，更注重对投资对象基本面的分析。这种投资有利于抑制投机和倡导科学的投资理念，有利于证券市场规范化和健康发展。

　　我国的证券投资基金采取组合投资方式。根据1997年我国颁布实施的《证券投资基金管理暂行办法》，其中第33条对基金投资组合的要求主要有：“1个基金投资于股票、债券的比例不得低于基金资产总值的80％；1个基金持有1家上市公司的股票，不得超过该基金资产净值的10％；同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司发行的证券不得超过该证券的10％；1个基金投资于国债的比例，不得低于该基金资产净值的20％”。

　　对基金进行组合投资的要求，在香港或国外也是大体相同的。香港《单位信托及互惠基金守则》要求香港基金做到：如果持有任何一家公司发行人发行的证券，则该基金所持有的该证券的价值，不得超过该基金总资产净值的10％；如果持有任何一家公司发行的任何类别的证券，则其所持数量不得超过该类别证券数量的10％；如果持有并非在市场上市或挂牌的证券，则其所持有的该证券的价值，不得超过该基金总资产净值的15％；所持有的实物商品及以商品为基础的投资的总值，均不得超过该基金总资产净值的20％，等等。以此减少基金资产的投资风险，限制基金管理人谋求对发行证券公司的控股和直接管理。另外，由于投资组合是考察基金运作和风险防范程度的一个重要指标，法律要求基金定期向投资者披露。根据我国《证券投资基金管理暂行办法》等法规规定，基金应当每3个月公布一次投资组合，即投资股票、债券等情况，根据这种规定，目前国内各只基金均已按要求披露其最近3个月的投资组合情况。

　　（二）进行证券投资基金立法的必要性1.适应基金业发展的需要。我国开始发展基金以来，由于没有相关立法，在发展过程中产生了一些问题，国家对其进行了整顿和规范，在此基础上国务院证券委于1997年颁布了《证券投资基金管理暂行办法》。该办法对我国基金业的规范发展发挥了重要作用，但在起草该办法时，尚缺乏证券投资基金的运作实践，有些规定不够清晰，所以随着时间的推移，出现了一些新的情况和问题：一是由于法律层次较低，无法确立诸如基金财产独立性等基本原则，难以协调与公司法、合同法、信托法等法律的关系；二是该办法的调整范围仅限于“契约型基金”，局限了基金类型的发展；三是随着基金业的发展，原有的规定已不适应现行基金的运作，特别是在信托法出台后，需要对若干问题重新定位。

　　2.适应大力发展机构投资者的需要。我国证券市场目前处于发展初期，参与投资的主体大多数为个人投资者，承担风险能力较弱，一遇风吹草动，容易追涨杀跌，影响市场稳定，迫切需要大力发展机构投资者。国外和我国基金发展经验表明，基金是最好的机构投资者。制定基金法给基金以适当的法律地位，有利于基金的设立和发展，从而壮大机构投资者队伍，促进资本市场的发展和成熟。

　　3.适应发展投资工具，引导民间投资的需要。随着改革开放和国家经济的发展，人们生活水平逐年提高，广大人民群众积蓄逐年增多，期望进行投资，实现保值增值。但目前投资渠道少，制定基金法，规范基金运作，提高基金收益，严格保护投资者利益，可以为投资者提供更多可供选择的投资工具。

　　4.适应履行加入wto承诺，吸引外国机构投资者参与我国资本市场的需要。根据wto有关协议，我国入世后将允许外国投资者进入我国举办合资基金管理公司从事基金管理等业务。外资进入将给我国基金业带来新的发展机遇，同时也带来挑战。制定基金法，既能使外方感到有实实在在的法律保护，又能促进国内基金的更快成长、参与竞争。

　　（三）证券投资基金立法过程中争议的主要问题1.关于特定基金。特定基金是相对于公募基金而言的，即是指私募的证券投资基金。起草证券投资基金法的过程中，对如何规范特定基金存在以下几种不同意见：一是单独设立一章，专门对特定基金作出规定；二是在总则中原则规定特定基金的一般原则，具体授权国务院另行规定；三是不对特定基金作出规范。证券投资基金法草案（以下简称“草案”）采用了第二种观点，规定“基金份额可以向非特定对象发售，也可以向特定对象发售。基金份额向特定对象发售的具体管理办法，由国务院证券监督管理机构另行规定。”（草案第6条）其理由主要有：一是国外不禁止特定基金的存在，通常在规范公募基金的法律中采用豁免条款予以准许；二是我国真正意义上的特定基金还不存在，今后如何发展还有待国家的合理引导，草案难以预先作出具体规定；三是某些基金可以以公募为主，一部分资金也可以采用向特定对象募集的方式募集。

　　2.关于信托制基金当事人之间的法律关系。实践中，代表投资者利益的法律主体缺位，基金托管人的责任和权利不对称，对基金管理人经营行为的监督无法落实。对此，专家们存在三种不同意见。一种意见认为：投资人是委托人，基金管理人是管理受托人、基金托管人是保管受托人，法律明确各自的职责范围，使之共同承担起“受众多基金投资者之托，为其理财”的重任。第二种意见认为：基金管理人是受托人，基金托管人是基金管理人的代理人。第三种意见认为：应当在基金管理人和基金托管人之外单设受托人，同时受托人和基金托管人可为同一人，等等。草案基本上采纳了第一种意见，规定“信托制基金依基金合同设立，基金管理人、基金托管人依法履行受托职责，具体权利义务由相关当事人依照本法约定。”（草案第4条第2款）其理由：一是考虑在符合国际通行做法的基础上切合国情，尽量减少法律重新定位给基金运作带来负面影响；二是考虑和信托法、合同法等法律之间的协调与衔接，避免相互之间的矛盾和冲突；三是在现行信托制基金的运作中，基金管理人与基金托管人分别独立承担相应职责，即基金管理人依法承担管理基金财产、基金托管人依法承担保管基金财产并监督基金管理人的投资运作等；四是避免基金管理人、基金托管人因过错造成基金资产损失时承担连带赔偿责任。

　　3.关于公司制基金。证券投资基金法起草中，主要存在两种不同意见。一种意见认为：对于公司制基金在法中只作原则性的规定，具体内容留待管理部门具体规定。另一种意见认为：基金业比较发达的美国采取的主要是公司制，公司制基金是今后基金发展的方向，应在法中详细规定。鉴于我国目前尚不存在公司制基金的现实，并考虑为今后我国基金业的创新发展留下空间，草案采纳了第一种意见，规定“公司制基金依基金章程设立，基金董事会依法履行受托职责，具体管理办法由国务院另行规定。”（草案第4条第3款）但如何确定公司制基金的性质，争议依然存在，有两种不同看法：一是认为公司制基金属于公司法意义上的公司；二是认为公司制是采取公司形式的一种基金组织，公司制基金的本质不是公司而是基金。起草组倾向于第二种意见。

　　（四）证券投资基金法草案中对投资者，特别是中小投资者合法权益的保护对投资者（特别是中小投资者）合法权益的保护，在我国证券投资基金法草案中主要体现于以下方面：

　　1.规定“证券法有关证券交易的规定，适用于在证券投资基金的证券交易行为。证券法有关证券交易中法律责任的规定，适用于证券投资基金运作中的相同违法行为。”（草案第21条）

　　2.规定“基金份额持有人大会是行使投资人权利的权力机构。重大问题的决策要由基金份额持有人大会决定。”（草案第80条）

　　3.规定“基金管理机构的董事、监事、经理和其他从业人员，不得在基金托管理机构和其他基金管理机构中任职。”（草案第19条）

　　4.规定“基金管理人职责终止的，基金托管人应当聘请会计师事务所对基金资产进行审计，并将审计结果报国务院证券监督管理机构备案。”（草案第27条）

　　5.规定“基金资产不得用于证券承销，不得向他人贷款或者提供担保，不得从事承担无限责任的投资，以及不得从事法律、行政法规以及基金合同禁止从事的其他事项。”（草案第63条）

　　6.规定“必须公开披露基金信息，不得弄虚作假，并且在公开披露信息时不得承诺分担亏损，不得骗诱投资者购买基金，不得诋毁同行，不得刊登虚假或者欺诈内容。”（草案第70条）

　　7.规定“基金资产独立于基金管理人、基金托管人的自有财产，不得归入基金管理人、基金托管人的自有财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行终止清算的，基金财产不属于其清算财产。”（草案第9条）

　　8.规定“基金托管人与基金管理人不得为同一人（草案第32条）。基金托管人负责安全保管基金资产，执行基金管理人的指令，及时清算交割基金资产（草案第33条）。在这一过程中，基金托管人如果发现基金管理人有违法违规的，应当拒绝执行指令，并向国务院证券监督管理机构报告（草案第34条）。”

　　9.规定“基金托管人职责终止的，基金管理人应当聘请会计师事务所对基金资产进行审计，并将审计结果报国务院证券监督管理机构备案。”（草案第37条）

　　10.法律严禁擅自以基金名义募集资金，或未经核准擅自从事基金管理、基金托管业务（草案第94条、第95条）。

　　11.法律严禁基金管理人或基金托管人未将基金资产与其自有资产分开，或者未对基金资产实行分账管理（草案第96条）。

　　12.法律严禁基金管理人或者基金托管人挪用其管理或者托管的基金资产（草案第97条）。

　　以上这些规定都旨在保护投资者。

　　在保护投资者，特别是中小投资者合法权益方面，除了应对违法行为和违法者进行处罚（如吊销资格证书、责令停止或关闭、没收违法所得、罚款等），对构成犯罪的依法追究刑事责任外，还应考虑对受损害的投资者进行赔偿。

　　在我国的证券投资基金法草案中，规定如发生以下6种情况的，除进行相应处罚外，责任者都要承担民事赔偿责任：

　　1.擅自从事基金管理、托管业务而给相关当事人造成损失的（草案第95条）；

　　2.基金管理人或者基金托管人未将基金资产与其自有资产分开，或者未对基金资产实行分账管理，造成基金份额持有人损失的（草案第96条）；

　　3.基金管理人或者基金托管人挪用其管理或者托管的基金资产，造成基金份额持有人损失的（草案第97条）；

　　4.基金管理不履行职责，违法从事基金运营，从而给基金份额持有人造成损失的（草案第98条）；

　　5.基金管理人、基金托管人不依法披露基金信息或披露的信息含有虚假、欺诈或者误导投资者的内容，造成基金份额持有人损失的（草案第99条）；

　　6.中介服务机构为基金出具审计报告、法律意见书等文件存在虚假、欺诈或者误导投资者的内容，造成基金份额持有人损失的（草案第100条）。

　　上述各项民事赔偿应由违法的基金活动当事人以自有财产承担（草案第92条），而且在其财产不足以同时支付民事赔偿与缴纳罚款时，应当先承担民事赔偿责任（草案第104条）。

　　为了在开放条件下加强对我国投资者的保护，证券投资基金法草案中还就外资参股基金管理机构问题作了规定。

　　入世后，我国允许外资参股基金管理机构。外资参股是对基金管理机构的投资，参股后所有的基金活动必须由基金管理机构进行，外方投资者不能直接投资国内a股市场。根据证券法第138条第2款“客户开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件”，中国证监会发布的《外资参股证券公司设立规则》第5条有关外资参股的证券公司可以从事股票和债券的承销，不能从事a股自营的规定，草案第21条规定：“基金管理机构及其所设立的基金从事证券投资活动必须符合证券法及有关法律规定”；第108条规定：“外资参股基金管理机构、基金托管机构及其在境内从事的基金活动，必须符合本法与证券法的有关规定”。这些规定可以防止外资涌入我国a股市场，爆炒和抛售a股，从而使国内投资者受到巨大损失的情况的发生。

　　四、关于实业投资基金的立法问题

　　前面已经指出，目前我国正在制定的是证券投资基金法草案，有关实业投资基金的法律制定问题，尚处于研究阶段。根据国外的经验，实业投资基金也应当有法可依，否则对高新技术产业的发展不利，对区域的协调发展不利，而且对投资者也不利。

　　对实业投资基金的立法问题进行研究，适应了我国今后经济发展的需要。实业投资基金包括产业投资基金和创业投资基金（即风险投资基金）。要知道我国的产业和科技投资领域需要有大量的民间资本进入。一个国家的经济建设、尤其是高新科技产业的发展，不能仅仅依靠国家投入。只有把民间资本吸引到资本市场里来，才有可能快速发展高新技术产业。目前根据我国现行法律，投资高新科技产业的，可以是有限责任公司、股份有限公司、合伙企业和个人独资企业。但这类投资组织的局限性在于经营资本额受限制，也就是说，企业吸收多少资本，只能进行一定规模的投资经营。如果采取规范的投资基金形式，可以使基金管理公司通过设立基金，吸收民间投资，增大资金数量，并由专家负责基金的理财和投资运作，从而大大促进产业投资和创业投资的发展。

　　不仅如此，由于目前一方面不少机构有资金而找不到好的项目；另一方面，许多投资项目因缺少资金而发展不起来。实业投资基金可以充当投资者和项目之间的桥梁。投资基金不仅具有筹资功能，它的优势更在于能够通过基金的投资机制寻求最佳的投资对象。这是因为，基金管理人是专门负责某一方面投资的专家，能够比较方便地找到最好的投资对象。以创业投资为例，国际上从事创业投资的风险系数很大，一般而言，这种投资的成功率约在3％左右，而由创业投资基金操作的投资的成功率可以达到40％，也就是说，由专业人士操作的风险投资能将投资成功率由通常的3％左右提高10余倍甚至更多。如果不促进创业投资基金的发展，也就限制了投资基金这种组织形式对我国经济建设和高新科技产业发展的作用的发挥。

　　从法律的角度来看，对实业投资基金的立法也是必要的。由于缺少实业投资基金的法律，所以从事高新科技产业投资的只能是创业投资公司，而这类公司的行为同我国现行的公司法有矛盾。依据公司法，一家公司从事的投资不能超过公司资本额的50％，从事高新技术产业创业投资的公司，要受到这种限制。如果采取投资基金形式来进行创业投资，所从事的投资就可以超过这个限制。依据公司法，投资者投入公司的财产属于公司的法人财产。但如果采取投资基金形式，在基金关系中，投资者投入的财产是信托财产，具有独立性，基金的具体运营要由基金管理机构和专业人才负责操作，以发挥专家理财的作用，这对鼓励投资者从事高新技术产业的投资是有利的。

　　前面已经提到，投资基金按募集方式分类，可以分为公募基金（向社会公开募集）和私募基金（向特定对象募集、人数受限制）。证券投资基金主要是公募，要发展实业投资基金，尤其是创业投资基金，只有公募基金是不够的。根据国外的经验，虽然公募基金可以参与创业投资，但创业投资更需要有私募基金。

　　公募基金一般投向上市公司的证券，私募基金主要投向非上市公司的股权，创业投资基金通常对有发展潜力的企业进行股权投资。公募基金虽然也可以进行这样的投资，但由于风险大，基金管理人顾虑较多。私募基金却不一样，为了取得高回报，有的投资者愿意冒风险，这是公募基金所不如的。因此，私募基金从事创业投资，可以使创业投资业发展得更快。

　　无论是证券投资基金还是实业投资基金，无论是公募基金还是私募基金，为了保护投资者的利益，都应当负有民事赔偿责任。这是立法中必须注意的问题。人们时常议论：一个上市公司违法了，应当给予处罚，但所罚的钱是归政府的。违法者一般是不怕罚而怕赔，所以，对私募的实业投资基金也要规定民事责任。这样，才能对投资者、尤其是中小投资者的合法权益实行有效保护。

　　最后，准备谈一下实业投资基金的退出渠道问题。

　　从事实业投资，特别是创业投资的基金，往往看准了某家非上市企业是有发展前途的，就把资金注进去，并推动它上市。但一定要有一个渠道可以退出来。如果没有退出渠道的话，那么活钱就变成死钱。所以退出渠道很重要。目前，实业投资仍应以主板市场为主。条件成熟时，可以设立二板市场。实业投资基金介入的企业符合资格的，可以在二板市场上市。

　　应当指出，上市并不是实业投资基金惟一的退出渠道。除上市以外，还可以通过协议转让。协议转让可以个别进行，即由实业投资基金的管理人（非上市公司的参股者）同其他公司协商，按一定的价格转让其所持有的股份，也可以通过高新技术交易会，让众多的卖方和买方有机会相互了解，双向选择进行实业投资的股权转让。